Legislación sobre comercio electrónico
SUMARIO: 1. Introducción. 2. El proceso legislativo y la reforma del 29 de mayo del año 2000. 3. Las reformas al Código Civil Federal. 4. Reforma al Código Federal de Procedimientos Civiles. 5. El Código de Comercio y la regulación del comercio electrónico. 6. La protección de los consumidores en operaciones de comercio electrónico. 7. Los temas pendientes de la reforma de 29 de mayo del año 2000. 8. La reforma legislativa del 29 de agosto del año 2003. 9. Consideraciones finales
Por Jorge Carlos ESTRADA AVILES
Distingue tempora et concordabis jura
Distingue los tiempos y pondrás de acuerdo las leyes
(Principio jurídico)
1. Introducción.
El vertiginoso desarrollo de los avances científicos y tecnológicos hace que muchas veces las nuevas conductas que surgen con motivo de dichos progresos no se encuentren reguladas en normas jurídicas existentes, lo que implica que el Derecho deba actualizarse para ir respondiendo a esa dinámica social, cumpliendo así la máxima jurídica que reza “Ubi societas ibi jus” (Donde está la sociedad está el derecho).
Un ejemplo de lo anterior lo encontramos en el desarrollo de la actividad comercial a través de lo que se conoce como “comercio electrónico” que es una de las formas que la actividad mercantil ha adoptado aprovechando el uso de las redes telemáticas, en especial de la llamada telaraña mundial mejor conocida como Internet.
No obstante el uso actual del comercio electrónico y de sus expectativas a nivel mundial, no existían leyes encargadas de prever y regular esta nueva forma de realizar la actividad de los mercaderes, lo que motivó al impulso, en el seno de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), conocida por sus siglas en inglés como UNCITRAL, a la elaboración de una Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, adoptada en su vigésima novena sesión celebrada entre el 14 de mayo y el 26 de junio de 1996.
2. El proceso legislativo y la reforma del 29 de mayo del año 2000.
Afortunadamente en nuestro país, los legisladores federales de la LVII Legislatura, por ser la materia mercantil de competencia exclusiva de las leyes federales en los términos del artículo 73 fracción X de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se interesaron en el tema invitando a participar con ellos tanto al sector privado como al público en el análisis de esta problemática para buscar la mejor solución posible.
La iniciativa privada estuvo representada principalmente a través del llamado Grupo Impulsor de la Legislación sobre Comercio Electrónico (GILCE) integrado por la Asociación Mexicana de Estándares para el Comercio Electrónico (AMECE), la Asociación Mexicana de Industrias de la Tecnología de la Información (AMITI), la Asociación de Banqueros de México (ABM), la Asociación Nacional de Notariado Mexicano (ANNM), la Cámara Nacional de la Industria Electrónica e Informática (CANIETI) y el Lic. José María Abascal, representante de México en la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
Por la parte gubernamental participaron principalmente: la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI) hoy Secretaría de Economía (SECON), la Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE), el Banco de México y la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL).
Se organizaron en los meses de octubre y noviembre de 1999 dos foros, en los que se concluyó que sería muy importante incorporar a la legislación mexicana, los principios de la referida Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
El fruto de estos trabajos redundó en dos iniciativas de ley presentadas en la Cámara de Diputados que fungió como cámara de origen, la primera de ellas, cronológicamente hablando, por parte del grupo parlamentario del Partido Acción Nacional y la segunda por el Partido Revolucionario Institucional. Estas iniciativas fueron analizadas en las Comisiones Unidas de Comercio y Justicia de la Cámara de Diputados, emitiéndose el correspondiente dictamen favorable que, sometido al pleno de dicha Cámara, mereció su aprobación en la sesión celebrada el día 26 de abril del año 2000, ordenando turnar dicho dictamen aprobado a la Cámara de Senadores, la que en su sesión del día 29 de abril del 2000 aprobó por unanimidad la iniciativa en cuestión, turnándola al titular del Poder Ejecutivo Federal para la promulgación y publicación correspondiente en el Diario Oficial de la Federación.
Las leyes que se modificaron fueron las siguientes:
I.- Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en Materia Federal;
II.- Código Federal de Procedimientos Civiles.
III.- Código de Comercio; y
IV.- Ley Federal de Protección al Consumidor.
El proceso legislativo concluyó al publicarse en el Diario Oficial de la Federación, el pasado 29 de mayo del año 2000, el decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de las leyes acabadas de citar, estableciéndose en su artículo transitorio primero, que dichas reformas entrarían en vigor a los nueve días siguientes de su publicación, esto es, el día siete de junio del referido año 2000.
En la legislación reformada y adicionada, se abarcaron diversos aspectos del mentado comercio electrónico, quedando algunos pendientes, cuyo contenido analizamos a continuación, siendo importante destacar el trabajo realizado por los diputados federales de todos los partidos políticos en el tema comentado, que constituye una muestra o ejemplo de la actual y adecuada forma de legislar convocando, aunque la ley no lo pida, a los diferentes actores sociales y a las entidades afectadas con la legislación que se pretende implantar, así como a los expertos en el tema, que esperamos se repita durante la próxima legislatura y permee y contagie a los Poderes Legislativos de los Estados, donde no siempre ocurre así, al menos en nuestro natal y querido Yucatán.
3. Las reformas al Código Civil Federal.
Tratando de resumir el contenido de las reformas comentadas, iniciaremos con la relativa al Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, al que por principio se le cambia su denominación por la de “Código Civil Federal”, para distinguirla de la particular del lugar donde están asentados los Poderes de la Unión, en razón de que la reforma constitucional realizada en lo tocante al Distrito Federal, faculta a su Asamblea Legislativa a dar sus propias leyes entre otras, en materia civil, como manda el artículo 122 apartado C, base primera, fracción V, inciso h) de nuestra Carta Magna.
En cuanto a su contenido, tenemos que se reformaron sus artículos 1º, 1803, 1805 y 1811 y se adicionó un artículo 1834 bis, estableciéndose en los preceptos reformados lo siguiente:
I.- En primer término el ámbito de aplicación de esta legislación en toda la República en asuntos del orden federal;
II.- Se permite ahora que en el consentimiento expreso se pueda manifestar la voluntad a través de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología;
III.- Se adicionó el uso de tales medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, a la oferta que se haga a una persona presente, misma respecto de la que antes se regulaba solamente la que se hacía por teléfono;
IV.- Igualmente se estableció que para que produzca efectos la propuesta y aceptación hechos por los medios tecnológicos citados, no se requerirá estipulación previa entre los contratantes.
V.- Finalmente el precepto adicionado, establece que en los casos en que se requiera la forma escrita para un contrato, ésta se tendrá por cumplida mediante la utilización de dichos medios de tecnología mencionados, siempre que la información generada a través de dichos medios sea atribuible a las personas obligadas y accesible para su posterior consulta.
VI.- Se dispone que, cuando la ley establezca como requisito la intervención de un fedatario público, éste y las partes contratantes podrán generar, enviar, recibir, archivar o comunicar la información que contenga los términos exactos en que se obligaron a través de dichos medios tecnológicos que arriba relacionamos, debiendo el notario hacer constar esta circunstancia en el instrumento respectivo, conservando bajo su resguardo una versión íntegra de dicha información para su posterior consulta, haciendo constar los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información a las partes contratantes. Lo anterior desde luego, sin menoscabo o exclusión del cumplimiento de las formalidades, digamos tradicionales, que las legislaciones civiles, notariales, fiscales y demás le impongan al referido notario público.
4. Reforma al Código Federal de Procedimientos Civiles.
Al Código Federal de Procedimientos Civiles se le adiciona un artículo 210-A, para reconocer como medio de prueba en un juicio, la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, misma que valorará en cuanto a su fuerza probatoria, atendiendo a la fiabilidad del método usado para su archivo o comunicación.
El precepto adicionado reconoce igualmente el mismo valor del documento original a la información que conste en dichos medios tecnológicos mencionados, siempre que se demuestre que no se ha alterado y sea posible su consulta posterior.
Lo anterior nos lleva a concluir que los jueces deberán, para valorar estos medios novedosos de prueba, de auxiliarse por expertos en la materia, quienes deberán informarle sobre la confiabilidad e integridad de la información, para que el juzgador proceda entonces al análisis del contenido de dicha información y su relación con el asunto sometido a su decisión.
Sería muy conveniente que en cada entidad federativa existiera similar disposición en los códigos procesales civiles, ya no para los asuntos del comercio electrónico que son materia federal, como todo lo relacionado al comercio por disposición constitucional, sino en lo que corresponde a aquellos contratos civiles que por su propia naturaleza no exijan el cumplimiento de solemnidades especiales y que por tanto permitan su celebración por estos medios tecnológicos.
5. El Código de Comercio y la regulación del comercio electrónico.
En cuanto a la reforma que se hace al Código de Comercio, podemos apreciarla en cuatro partes, la primera que se refiere al Registro Público de Comercio, la segunda que regula en forma expresa el mentado comercio electrónico, la tercera que regula la conservación de mensajes de datos por parte de los comerciantes y la cuarta y última que se refiere a los mensajes de datos como medio de prueba en juicio.
I.- En lo que corresponde al Registro Público de Comercio tenemos:
Debe destacarse que los cambios en la forma de llevarse el Registro Público de Comercio son del todo relevantes y trascendentales, pues se da un giro radical en comparación con la forma actual de practicarse dicho registro, con el sistema tradicional de libros, como veremos enseguida.
Los preceptos reformados de este cuerpo de leyes citado, en cuanto al Registro Público de Comercio son: 18, 20, 21 párrafo primero, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 31 y 32.
Se adicionaron igualmente los artículos 20 bis, 21 bis, 21 bis 1, 30 bis, 30 bis 1 y 32 bis del aludido Código de Comercio, siempre en cuanto al tema registral que se comenta.
La novedosa legislación dispone en cuanto al Registro Público de Comercio, que su operación estará a cargo de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI), hoy Secretaría de Economía (secon) y las dependencia registrales de los gobiernos estatales y del Distrito Federal, y que dicho registro funcionará a través de un programa informático y una base de datos central, mismos que serán propiedad del gobierno federal y que estará esta última interconectada con las bases de datos de cada localidad donde dicho registro exista.
Se establece un folio electrónico para cada comerciante o sociedad mercantil, disponiéndose que la inscripción registral será totalmente automatizada, en cuatro fases, que son:
I.- Recepción física o electrónica de la forma precodificada acompañada del instrumento que se va a inscribir;
II.- Análisis de la forma y verificación de la existencia o no de antecedentes registrales;
III.- Calificación para autorizar la inscripción; y
IV.- Emisión física o electrónica de la boleta de inscripción.
Se permite, precisamente por el carácter público de este Registro, que los particulares puedan consultar las bases de datos y solicitar certificaciones, permitiéndose adicionalmente poder tener la posibilidad de acceder a las bases de datos registrales, estableciéndose la posibilidad que los fedatarios, previa fianza, puedan realizar la inscripción de los actos que pasen ante su fe que lo requieran, en forma electrónica, todo lo cual se hará de acuerdo a los lineamientos que SECOFI (hoy SECON) establezca.
Este nuevo sistema registral tiene, en cuanto a su aplicación en el tiempo, varias disposiciones, destacándose las siguientes:
a) La operación automatizada inició en toda la república el 30 de noviembre del año 2000 (artículo transitorio tercero);
b) Habrá un período para la captura del acervo histórico de los registros actuales, misma que deberá concluirse a más tardar el 30 de noviembre de 2002 (artículo transitorio quinto); y
c) A más tardar el 7 de septiembre del año 2000 deberían publicarse en el Diario Oficial de la Federación los lineamientos y formatos para que los particulares y fedatarios puedan utilizar este sistema automatizado (artículo transitorio octavo).
Como vemos, esta nueva legislación implica para quienes cotidianamente utilizamos o acudimos a las oficinas registrales, un cambio radical en cuanto a la forma de realizar las inscripciones en el Registro Público de Comercio, que es una institución que surgió en el derecho mercantil de la Edad Media, de donde cabe recordar el aforismo que reza: “Nove, sed non nova” y que se traduce como: “La forma es nueva pero no el asunto”.
II.- En lo concerniente a la regulación específica del comercio electrónico podemos apreciar lo siguiente:
Para regular el comercio electrónico en especial, el Código de Comercio modificó la denominación original de su Libro Segundo: “DEL COMERCIO TERRESTRE”, para titularse ahora como: “DEL COMERCIO EN GENERAL”.
De igual modo se reformó el artículo 80 del citado código y aprovechando que el original Título Segundo del citado Libro Segundo de dicho ordenamiento mercantil general el cual regulaba las “sociedades de comercio” en los artículos del 89 al 272, fue derogado (al publicarse en el Diario Oficial de la Federación el 4 de agosto de 1934 la hoy vigente Ley General de Sociedades Mercantiles), por lo que se aprovechó dicho, llamémosle así “espacio legislativo”, para incluir este tema empezando por denominar el Título Segundo: “Del comercio electrónico”, utilizando los numerales del 89 al 94 vacantes en dicho ordenamiento legal que venimos comentando.
Las reglas que rigen al comercio electrónico, son las siguientes:
A.- Se permite ahora que los convenios y contratos mercantiles puedan celebrarse utilizando medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, en forma adicional a la correspondencia y el telégrafo que contemplaba como únicas el anterior numeral 80 del Código de Comercio;
B.- Se definió el “mensaje de datos” como: “la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología” (artículo 89).
C.- Se definió el concepto de “sistema de información” como: “cualquier medio tecnológico utilizado para operar mensajes de datos” (artículo 91 último párrafo).
D.- Se establece la posibilidad, para efectos de la identidad del emisor del mensaje de datos, que pueden utilizarse dos formas: a) claves o contraseñas o; b) uso de sistemas de información programados para operar automáticamente por él o en su nombre. (artículo 90).
E.- Para determinar el momento de la recepción del mensaje de datos por el destinatario, la nueva legislación establece dos hipótesis: a) si existe un sistema de información designado por dicho destinatario, será desde el momento en que ingrese en dicho sistema; y b) no existiendo sistema de información designado o habiéndose enviado a uno distinto, en el momento en que el destinatario obtenga dicha información (artículo 91).
F.- Cuando se trate de mensajes de datos que para surtir efectos requieran de un acuse de recibo, sea por disposición legal (aceptación de la oferta) o por así requerirlo el emisor del mismo, se entenderá enviado, cuando se reciba el acuse respectivo, presumiéndose la recepción del mensaje de datos, cuando el emisor reciba dicho acuse (artículo 92).
G.- Se establece que en los casos en que se requiera la forma escrita para un contrato, ésta se tendrá por cumplida tratándose de mensajes de datos, siempre que éste sea atribuible a las personas obligadas y accesible para su posterior consulta (artículo 93 primer párrafo).
H.- Se dispone que, cuando la ley establezca como requisito la intervención de un fedatario público, éste y las partes contratantes podrán a través de mensajes de datos, fijar los términos exactos en que las partes han decidido obligarse, debiendo el fedatario hacer constar los elementos a través de los cuales se atribuyen dichos mensajes a las partes, conservando bajo su resguardo una versión íntegra de dicha información para su posterior consulta. Lo anterior desde luego, sin menoscabo del cumplimiento de las formalidades que el caso exija (artículo 93 segundo párrafo).
I.- Finalmente dispone el artículo 94 adicionado, que salvo pacto en contrario, el mensaje de datos se tendrá por expedido en el domicilio del emisor y por recibido en el lugar del domicilio del destinatario.
III.- Respecto de la conservación de mensajes de datos por parte de los comerciantes tenemos:
Se reformó el artículo 49 del multicitado Código de Comercio, en lo que corresponde a la obligación general de los comerciantes de conservar por un plazo mínimo de diez años la correspondencia relacionada con el giro de su negociación, para establecer, en primer término a los mensajes de datos como parte de dicha correspondencia que pueda dar nacimiento a derechos y obligaciones del comerciante.
En segundo lugar el precepto reformado establece, en tratándose de la conservación de los mensajes de datos, que la entonces Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI) hoy Secretaría de Economía (SECON), emitirá la Norma Oficial Mexicana (NOM) que establezca los requisitos que deberán observarse para la conservación de los mensajes de datos, sin que en los artículos transitorios se haya fijado plazo para la emisión de la NOM correspondiente.
No obstante, en este último caso, se justifica la omisión de la fijación de un plazo, si atendemos las disposiciones establecidas en la Ley Federal sobre Metrología y Normalización (LFMN), que fija los requisitos para la emisión de una Norma Oficial Mexicana (NOM) que brevemente citaremos.
La LFMN acabada de citar establece un procedimiento que inicia con la acción de la dependencia correspondiente, en este caso SECOFI (hoy SECON), quien deberá a proceder a la elaboración del anteproyecto de la NOM de que se trate, mismo que someterá al Comité Consultivo Nacional de Normalización correspondiente, incluyendo al citado anteproyecto, la manifestación de impacto regulatorio, conteniendo una explicación sucinta de la finalidad de la norma, de las medidas propuestas y de las alternativas consideradas.
Una vez presentado el anteproyecto, el Comité Consultivo Nacional de Normalización (CCNN), en un plazo que no excederá de 75 días naturales, deberá formular sus observaciones y la dependencia u organismo que elaboró el anteproyecto de norma, contestará fundadamente las observaciones del Comité, en un plazo no mayor de 30 días naturales, y en su caso hará las modificaciones correspondientes.
Para el caso de que la dependencia respectiva no considerara justificadas las observaciones del Comité Consultivo Nacional de Normalización, podrá solicitar a la presidencia de éste, sin modificar su anteproyecto, ordene su publicación como proyecto en el Diario Oficial de la Federación (DOF).
Los proyectos de NOM se publican íntegramente en el Diario Oficial de la Federación a efecto de que, dentro de los 60 días naturales los interesados presenten sus comentarios, concluido el cual, podrán tomarse en consideración dichos comentarios, los que se responderán mediante publicación en el mismo DOF, cuando menos 15 días naturales antes de la publicación de la NOM respectiva.
Concluido todo este proceso y los plazos mencionados y aprobada por el CCNN, la NOM será expedida por la dependencia competente, en este caso la SECOFI (hoy SECON) y publicada en el DOF.
IV.- En lo que corresponde a los mensajes de datos como medio probatorio en juicio.
En relación al reconocimiento de los mensajes de datos como medios de prueba, se reformó el artículo 1205, ubicado en el Libro Quinto (De los juicios mercantiles) Título Primero (Disposiciones generales) Capítulo XII (Reglas generales sobre la prueba) para incluir dentro del catálogo de los medios de prueba admisibles, a los mensajes de datos.
Igualmente vemos que, en forma similar a la reforma que se hizo al Código Federal de Procedimientos Civiles, en este caso concreto, se adicionó un artículo 1298-A (ubicado en el Libro Quinto, Título Primero, Capítulo XX: “Del valor de las pruebas”), que dispone el reconocimiento como prueba de los mensajes de datos, cuya fuerza probatoria será valorada por la autoridad judicial estimando, primordialmente, la fiabilidad del método en que haya sido generada, archivada, comunicada o conservada. En este tema, nos remitimos a lo expresado en el punto 4 de esta misma colaboración, por su similitud con esta disposición reformada del Código de Comercio.
6. La protección de los consumidores en operaciones de comercio electrónico.
Como parte de la reforma, se incluyó la protección de los derechos de los consumidores en la celebración de operaciones mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, preocupación que siempre estuvo en la mente de los legisladores, desde la presentación de las iniciativas que comentamos en el punto 2 de estos comentarios.
Para cumplir con dicho propósito se adicionaron las siguientes disposiciones: la fracción VIII al artículo 1º, la fracción IX bis al artículo 24 y el Capítulo VIII bis que contiene únicamente el artículo 76 bis a la Ley Federal de Protección al Consumidor. Se reformó igualmente el artículo 128 de dicha legislación mercantil.
En cuanto a los preceptos adicionados tenemos que tocan 4 temas principales que son: I.- Principios básicos de la relación de consumo; II.- Atribuciones de la Procuraduría Federal del Consumidor; III.- Reglas para la defensa de los derechos de los consumidor en operaciones de comercio electrónico; y IV.- Sanciones, los que pasamos a comentar a continuación.
I.- Principios básicos de la relación de consumo.
Se añadió como principio básico de la relación de consumo, la efectiva protección del consumidor, tanto en lo que corresponde a las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, así como respecto de la adecuada utilización de los datos aportados. (artículo 1º fracción VIII)
II.- Atribuciones de la Procuraduría Federal del Consumidor.
Se añadió como atribución de la Procuraduría Federal del Consumidor, promover en coordinación con la SECOFI, la formulación, difusión y uso de códigos de ética para ser usados por los comerciantes en las transacciones con consumidores, en las que se utilicen medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología. (artículo 24 fracción IX bis).
III.- Reglas para la defensa de los derechos de los consumidores en operaciones de comercio electrónico.
Se adicionó el capítulo VIII Bis, denominado extensamente: “De los derechos de los consumidores en las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología”, mismo que comprende un solo precepto, el 76 bis contenido en siete fracciones, donde se establecen las reglas que deben regir en las transacciones entre proveedores y consumidores, cuando se haga uso de dichos medios, en lo que se conoce como “comercio electrónico”, que son las siguientes:
A. En cuanto a la protección de los datos de carácter personal, que la ley identifica como “confidencialidad de la información proporcionada por el consumidor”, se establece: en primer lugar, que el proveedor no podrá difundirla o transmitirla a otros proveedores ajenos a la transacción, salvo orden de autoridad competente o autorización expresa del consumidor; en segundo término, se dispone que el proveedor quedará obligado a brindar seguridad y confidencialidad, mediante el uso de elementos técnicos, cuyas características deberá informar al consumidor (artículo 76 bis fracciones I y II). Estas disposiciones están acordes y respetan los mismos principios protectores de los datos de carácter personal establecidos en los artículos 16, 17 y 18 de dicha ley.
B. Para brindar seguridad al consumidor, se ordena que el proveedor en forma anticipada a la celebración de la transacción, deberá proporcionarle la información suficiente (domicilio físico, teléfonos, etc.) que le permita identificarlo, de tal modo que el consumidor esté en aptitud de presentarle sus reclamaciones o aclaraciones (artículo 76 bis fracción III).
C. En lo que corresponde a prácticas comerciales engañosas o estrategias de venta o publicitarias que no contengan información clara y suficiente, la reforma establece la obligación de los proveedores de evitar las primeras, ajustándose a lo que la propia ley que comentamos preceptúa, y en cuanto a las segundas se dispone el especial cuidado que deberán tener los proveedores respecto de información no apta para población vulnerable como niños, ancianos y enfermos (artículo 76 bis fracciones IV y VII).
D. Finalmente el precepto adicionado dispone el derecho del consumidor a conocer toda la información sobre términos, condiciones, costos, cargos adicionales y formas de pago de los bienes y servicios ofrecidos por el proveedor, quien deberá respetar la decisión del consumidor en cuanto a calidad y cantidad que desee recibir, así como la de no recibir avisos comerciales.
IV.- Sanciones.
Por lo que corresponde a este tema tenemos que el numeral 128, ubicado en el capítulo XIV (Sanciones) de dicha legislación protectora de los derechos de los consumidores, se reformó en su párrafo primero, para incluir el artículo 76 bis, dentro de la enumeración de los preceptos infringidos que merecen multa de una y hasta dos mil quinientas veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal.
7. Los temas pendientes de la reforma de 29 de mayo del año 2000.
No obstante los avances que significó la reforma legislativa del 29 de mayo de 200, es importante destacar dos aspectos importantes que no se contemplaron en dichas reformas y que son los relacionados con:
A) La firma electrónica; y
B) La factura electrónica.
Como referencia en cuanto al primero de los temas, debemos decir que la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por sus siglas en inglés) define en su artículo 7 la firma electrónica en la forma siguiente:
Art. 7. La firma.
1). Cuando la ley exija firma de una persona, este requisito será cumplido por el mensaje electrónico:
a). Si se utiliza un método para identificar a la persona y para indicar la conformidad que tiene de la información contenida en el mensaje electrónico.
b). El método es tan veraz como lo fue el propósito por el que el mensaje fue creado o comunicado, a la luz de todas las circunstancias incluyendo cualquier acuerdo relevante.
2). El apartado anterior será de aplicación aunque el requisito de firma esté determinado por la ley bien como una obligación o bien cuando simplemente prevea las consecuencias para aquel mensaje que no esté firmado.
Tanto la firma electrónica como la factura electrónica tienen el elemento común de ser ambos mensajes de datos y por lo tanto, debe buscarse que la legislación establezca los requisitos necesarios para la aceptación legal de todo mensaje de datos que son:
a) Confidencialidad;
b) Integridad;
c) Autenticación de remitente y receptor:
d) Irrenunciabilidad o no repudiación.
Una de las soluciones que la moderna tecnología aporta para cubrir los requisitos anteriores la encontramos en la ciencia denominada con el neologismo criptología, que se entiende como aquella que estudia la ocultación, disimulación o cifrado de la información, así como el diseño de sistemas que realicen dichas funciones, e inversamente la obtención de la información protegida.
La criptología abarca o comprende a su vez a la criptografía (definida por el Diccionario de la Real Academia como el arte de escribir con claves secretas o de un modo enigmático y que en este caso se aplicaría a mensajes de datos que contuvieran texto, imágenes y datos), a la criptofonía ( aplicables a mensajes de datos con contenido de voz o sonido) y al criptoanálisis (también definido por el Diccionario de la Real Academia como el arte de descifrar criptogramas).
En otras palabras, la criptología se traduce en la práctica, en la asignación de una clave secreta doble para los mensajes de datos, una para el emisor y otra para el receptor y que solamente podrán ser descifradas y en consecuencia conocido y visto el contenido del mensaje de datos. si se cuenta con ambas claves. Esta clave puede ser: a) sincrónica o igual para ambos, receptor y emisor; o b) asincrónica, esto es, una para el emisor y otra distinta para el receptor.
La falta de acuerdo respecto a estos dos aspectos (firma y factura electrónicas), no quedó relegada, ya que el tema fue retomado con las mismas entidades privadas y públicas que colaboraron con los diputados y senadores en la elaboración de la legislación en comento, y que cristalizó en la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de agosto del año 2003 como fruto del trabajo de la LVIII Legislatura del Congreso de la Unión.
8. La reforma legislativa del 29 de agosto del año 2003.
Como ya se dijo, en el Diario Oficial de la Federación del 29 de agosto del año 2003 se publicó una nueva reforma a la legislación mercantil en cuanto al tema del comercio electrónico. En esta ocasión la reforma contempló únicamente el Código de Comercio, reestructurándose el Título Segundo denominado “Del comercio electrónico” con cuatro capítulos correspondientes a los siguiente temas:
I.Mensajes de datos.
II. Firmas.
III. Prestadores de servicios de certificación.
IV. Reconocimiento de certificados y firmas electrónicas extranjeras.
I. Mensajes de datos.En este capítulo se introducen las siguientes definiciones:
Certificado: Todo Mensaje de Datos u otro registro que confirme el vínculo entre un Firmante y los datos de creación de Firma Electrónica.
Datos de Creación de Firma Electrónica: Son los datos únicos, como códigos o claves criptográficas privadas, que el Firmante genera de manera secreta y utiliza para crear su Firma Electrónica, a fin de lograr el vínculo entre dicha Firma Electrónica y el Firmante.
Destinatario: La persona designada por el Emisor para recibir el Mensaje de Datos, pero que no esté actuando a título de Intermediario con respecto a dicho Mensaje.
Emisor: Toda persona que, al tenor del Mensaje de Datos, haya actuado a nombre propio o en cuyo nombre se haya enviado o generado ese mensaje antes de ser archivado, si éste es el caso, pero que no haya actuado a título de Intermediario.
Firma Electrónica: Los datos en forma electrónica consignados en un Mensaje de Datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al Firmante en relación con el Mensaje de Datos e indicar que el Firmante aprueba la información contenida en el Mensaje de Datos, y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio.
Firma Electrónica Avanzada o Fiable: Aquella Firma Electrónica que cumpla con los requisitos contemplados en las fracciones I a IV del artículo 97.
En aquellas disposiciones que se refieran a Firma Digital, se considerará a ésta como una especie de la Firma Electrónica.
Firmante: La persona que posee los datos de la creación de la firma y que actúa en nombre propio o de la persona a la que representa.
Intermediario: En relación con un determinado Mensaje de Datos, se entenderá toda persona que, actuando por cuenta de otra, envíe, reciba o archive dicho Mensaje o preste algún otro servicio con respecto a él.
Mensaje de Datos: La información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología.
Parte que Confía: La persona que, siendo o no el Destinatario, actúa sobre la base de un Certificado o de una Firma Electrónica.
Prestador de Servicios de Certificación: La persona o institución pública que preste servicios relacionados con Firmas Electrónicas y que expide los Certificados, en su caso.
Secretaría: Se entenderá la Secretaría de Economía.
Sistema de Información: Se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma Mensajes de Datos.
Titular del Certificado: Se entenderá a la persona a cuyo favor fue expedido el Certificado.
Por su parte se establecen las relaciones o vínculos entre el emisor de un mensaje de datos y sus destinatarios, estableciéndose los siguientes principios:
A) Forma de conocer el origen del mensaje de datos.
B) Forma de conocer el envío del mensaje de datos por el emisor.
C) Forma de determinar el momento de recepción del mensaje de datos.
D) Reglas para el acuse de recibo de los mensajes de datos.
A)
En cuanto a la forma de conocer el origen del mensaje de datos, la legislación reformada establece que se presumirá que un Mensaje de Datos proviene del Emisor si ha sido enviado : a) por el propio emisor; b) usando medios de identificación, tales como claves o contraseñas del Emisor o por alguna persona facultada para actuar en nombre del Emisor respecto a ese Mensaje de Datos, o c) por un Sistema de Información programado por el Emisor o en su nombre para que opere automáticamente.
B)
Por lo que toca a la forma de establecer la presunción de envío de un mensaje de datos por el emisor, la reforma dispone que se presume que un Mensaje de Datos ha sido enviado por el Emisor y, por lo tanto, el Destinatario o la Parte que Confía, en su caso, podrá actuar en consecuencia, cuando: a) haya aplicado en forma adecuada el procedimiento acordado previamente con el Emisor, con el fin de establecer que el Mensaje de Datos provenía efectivamente de éste, o b) el Mensaje de Datos que reciba el Destinatario o la Parte que Confía, resulte de los actos de un Intermediario que le haya dado acceso a algún método utilizado por el Emisor para identificar un Mensaje de Datos como propio..
C)
En lo que corresponde a la forma de determinar el momento de recepción del mensaje de datos, la nueva legislación establece que salvo pacto en contrario entre el Emisor y el Destinatario, el momento de recepción de un Mensaje de Datos se determinará como sigue: a) si el Destinatario ha designado un Sistema de Información para la recepción de Mensajes de Datos, ésta tendrá lugar en el momento en que ingrese en dicho Sistema de Información; b) de enviarse el Mensaje de Datos a un Sistema de Información del Destinatario que no sea el Sistema de Información designado, o de no haber un Sistema de Información designado, en el momento en que el Destinatario recupere el Mensaje de Datos, o c) si el Destinatario no ha designado un Sistema de Información, la recepción tendrá lugar cuando el Mensaje de Datos ingrese a un Sistema de Información del Destinatario.
D)
En lo referente a acuse de recibo de Mensajes de Datos, se estará a lo siguiente: a) si al enviar o antes de enviar un Mensaje de Datos, el Emisor solicita o acuerda con el Destinatario que se acuse recibo del Mensaje de Datos, pero no se ha acordado entre éstos una forma o método determinado para efectuarlo, se podrá acusar recibo mediante:
i) toda comunicación del Destinatario, automatizada o no, o ii) todo acto del Destinatario, que baste para indicar al Emisor que se ha recibido el Mensaje de Datos; b) cuando el Emisor haya indicado que los efectos del Mensaje de Datos estarán condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el Mensaje de Datos no ha sido enviado en tanto que no se haya recibido el acuse de recibo en el plazo fijado por el Emisor o dentro de un plazo razonable atendiendo a la naturaleza del negocio, a partir del momento del envío del Mensaje de Datos; c) cuando el Emisor haya solicitado o acordado con el Destinatario que se acuse recibo del Mensaje de Datos, independientemente de la forma o método determinado para efectuarlo, salvo que:
i) el Emisor no haya indicado expresamente que los efectos del Mensaje de Datos estén condicionados a la recepción del acuse de recibo, y ii) no se haya recibido el acuse de recibo en el plazo solicitado o acordado o, en su defecto, dentro de un plazo razonable atendiendo a la naturaleza del negocio. El Emisor podrá dar aviso al Destinatario de que no ha recibido el acuse de recibo solicitado o acordado y fijar un nuevo plazo razonable para su recepción, contado a partir del momento de este aviso. Cuando el Emisor reciba acuse de recibo del Destinatario, se presumirá que éste ha recibido el Mensaje de Datos correspondiente; y d) cuando en el acuse de recibo se indique que el Mensaje de Datos recibido cumple con los requisitos técnicos convenidos o establecidos en ley, se presumirá que ello es así.
II. Firmas.
Cuando la ley requiera o las partes acuerden la existencia de una Firma en relación con un Mensaje de Datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si se utiliza una Firma Electrónica que resulte apropiada para los fines para los cuales se generó o comunicó ese Mensaje de Datos. Debemos recordar que en este caso la firma electrónica no es otra cosa que un conjunto de datos que identificar al emisor del mensaje de datos, al cual se le han aplicado las técnicas de criptología que antes comentamos.
La legislación reformada reconoce dos tipos de firmas electrónicas, a saber, la denominada así simplemente y la firma electrónica avanzada o fiable distinguiéndolas de la forma siguiente:
Se considerará que La Firma Electrónica se considerará
Avanzada o Fiable si cumple por lo menos los siguientes requisitos:
I. Los Datos de Creación de la Firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al Firmante;
II. Los Datos de Creación de la Firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control Exclusivo del Firmante;
III. Es posible detectar cualquier alteración de la Firma Electrónica hecha después del momento de la firma, y
IV. Respecto a la integridad de la información de un Mensaje de Datos, es posible detectar cualquier alteración de ésta hecha después del momento de la firma.
La legislación establece varias obligaciones a cargo de los titulares de las firmas electrónicas, sean éstas avanzadas o fiables o no, que son las siguientes:
I. Cumplir las obligaciones derivadas del uso de la Firma Electrónica;
II. Actuar con diligencia y establecer los medios razonables para evitar la utilización no autorizada de los Datos de Creación de la Firma;
III. Cuando se emplee un Certificado en relación con una Firma Electrónica, actuar con
diligencia razonable para cerciorarse de que todas las declaraciones que haya hecho en relación con el Certificado, con su vigencia, o que hayan sido consignadas en el mismo, son exactas.
IV. Responder por las obligaciones derivadas del uso no autorizado de su firma, cuando no hubiere obrado con la debida diligencia para impedir su utilización, salvo que el Destinatario conociere de la inseguridad de la Firma Electrónica o no hubiere actuado con la debida diligencia.
III. Prestadores de servicios de certificación.
Respecto de los prestadores de servicios de certificación, que son las entidades autorizadas para emitir los certificados que amparen una firma electrónica, tenemos que iniciar explicando que en materia de comercio electrónica opera en primer lugar una entidad certificadora que es la que supervisa, vigilas y controla el sistema a través del cual se enviarán los mensajes de datos y aquellos que contengan una firma electrónica y al mismo tiempo es la que concede la autorización para la expedición de los certificados a personas físicas o morales que cumplan los requisitos para ser prestadores de servicios de certificación.
En el caso de nuestra legislación mercantil la entidad certificadora lo es la Secretaría de Economía (SECON) estableciéndose en la reforma, respecto de los prestadores de servicios de certificación que pueden serlo las siguientes personas, previa acreditación ante la SECON:
I
. Los notarios públicos y corredores públicos;
II. Las personas morales de carácter privado, y
III. Las instituciones públicas, conforme a las leyes que les son aplicables.
La misma legislación aclara que facultad de expedir Certificados no conlleva fe pública por sí misma, así los notarios y corredores públicos podrán llevar a cabo certificaciones que impliquen o no la fe pública, en documentos en papel, archivos electrónicos, o en cualquier otro medio o sustancia en el que pueda incluirse información.
Se establece que para ser Prestadores de Servicios de Certificación, se requiere acreditación de la Secretaría, la cual no podrá ser negada si el solicitante cumple los siguientes requisitos, en el entendido de que la Secretaría podrá requerir a los Prestadores de Servicios de Certificación que comprueben la subsistencia del cumplimento de dichos requisitos que son:
I. Solicitar a la Secretaría la acreditación como Prestador de Servicios de Certificación;
II. Contar con los elementos humanos, materiales, económicos y tecnológicos requeridos para prestar el servicio, a efecto de garantizar la seguridad de la información y su confidencialidad;
III. Contar con procedimientos definidos y específicos para la tramitación del Certificado, y medidas que garanticen la seriedad de los Certificados emitidos, la conservación y consulta de los registros;
IV. Quienes operen o tengan acceso a los sistemas de certificación de los Prestadores de Servicios de Certificación no podrán haber sido condenados por delito contra el patrimonio de las personas o que haya merecido pena privativa de la libertad, ni que por cualquier motivo hayan sido inhabilitados para el ejercicio de su profesión, para desempeñar un puesto en el servicio público, en el sistema financiero o para ejercer el comercio;
V. Contar con fianza vigente por el monto y condiciones que se determinen en forma general en las reglas generales que al efecto se expidan por la Secretaría;
VI. Establecer por escrito su conformidad para ser sujeto a Auditoría por parte de la Secretaría, y
VII. Registrar su Certificado ante la Secretaría.
Se establece que si la Secretaría no ha resuelto respecto a la petición del solicitante, para ser acreditado conforme a lo anterior, dentro de los 45 días siguientes a la presentación de la solicitud, se tendrá por concedida la acreditación, con lo que se configura una afirmativa ficta.
Los Prestadores de Servicios de Certificación deben cumplir las siguientes obligaciones:
I. Comprobar por sí o por medio de una persona física o moral que actúe en nombre y por cuenta suyos, la identidad de los solicitantes y cualesquiera circunstancias pertinentes para la emisión de los Certificados, utilizando cualquiera de los medios admitidos en derecho, siempre y cuando sean previamente notificados al solicitante;
II. Poner a disposición del Firmante los dispositivos de generación de los Datos de Creación y de verificación de la Firma Electrónica;
III. Informar, antes de la emisión de un Certificado, a la persona que solicite sus servicios, de su precio, de las condiciones precisas para la utilización del Certificado, de sus limitaciones de uso y, en su caso, de la forma en que garantiza su posible responsabilidad;
IV. Mantener un registro de Certificados, en el que quedará constancia de los emitidos y figurarán las circunstancias que afecten a la suspensión, pérdida o terminación de vigencia de sus efectos. A dicho registro podrá accederse por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología y su contenido público estará a disposición de las personas que lo soliciten, el contenido privado estará a disposición del Destinatario y de las personas que lo soliciten cuando así lo autorice el Firmante, así como en los casos a que se refieran las reglas generales que al efecto establezca la Secretaría;
V. Guardar confidencialidad respecto a la información que haya recibido para la prestación del servicio de certificación;
VI. En el caso de cesar en su actividad, los Prestadores de Servicios de Certificación deberán comunicarlo a la Secretaría a fin de determinar, conforme a lo establecido en las reglas generales expedidas, el destino que se dará a sus registros y archivos;
VII. Asegurar las medidas para evitar la alteración de los Certificados y mantener la confidencialidad de los datos en el proceso de generación de los Datos de Creación de la Firma Electrónica;
VIII. Establecer declaraciones sobre sus normas y prácticas, las cuales harán del conocimiento del usuario y el Destinatario, y
IX. Proporcionar medios de acceso que permitan a la Parte que Confía en el Certificado determinar:
a) La identidad del Prestador de Servicios de Certificación;
b) Que el Firmante nombrado en el Certificado tenía bajo su control el dispositivo y los Datos de Creación de la Firma en el momento en que se expidió el Certificado;
c) Que los Datos de Creación de la Firma eran válidos en la fecha en que se expidió el Certificado;
d) El método utilizado para identificar al Firmante;
e) Cualquier limitación en los fines o el valor respecto de los cuales puedan utilizarse los Datos de Creación de la Firma o el Certificado;
f) Cualquier limitación en cuanto al ámbito o el alcance de la responsabilidad indicada por el Prestador de Servicios de Certificación;
g) Si existe un medio para que el Firmante dé aviso al Prestador de Servicios de Certificación de que los Datos de Creación de la Firma han sido de alguna manera controvertidos, y
h) Si se ofrece un servicio de terminación de vigencia del Certificado.
La reforma legislativa establece que los Certificados que emitan los prestadores de servicios de certificación autorizados, para ser considerados válidos, deberán contener:
I. La indicación de que se expiden como tales;
II. El código de identificación único del Certificado;
III. La identificación del Prestador de Servicios de Certificación que expide el Certificado, razón social, su domicilio, dirección de correo electrónico, en su caso, y los datos de acreditación ante la Secretaría;
IV. Nombre del titular del Certificado;
V. Periodo de vigencia del Certificado;
VI. La fecha y hora de la emisión, suspensión, y renovación del Certificado;
VII. El alcance de las responsabilidades que asume el Prestador de Servicios de Certificación, y
VIII. La referencia de la tecnología empleada para la creación de la Firma Electrónica.
Por ultimo en cuanto a este tema, la ley establece que un Certificado dejará de surtir efectos para el futuro, en los siguientes casos:
I. Expiración del periodo de vigencia del Certificado, el cual no podrá ser superior a dos años, contados a partir de la fecha en que se hubieren expedido. Antes de que concluya el periodo de vigencia del Certificado podrá el Firmante renovarlo ante el Prestador de Servicios de Certificación;
II. Revocación por el Prestador de Servicios de Certificación, a solicitud del Firmante, o por la persona física o moral representada por éste o por un tercero autorizado;
III. Pérdida o inutilización por daños del dispositivo en el que se contenga dicho Certificado;
IV. Por haberse comprobado que al momento de su expedición, el Certificado no cumplió con los requisitos establecidos en la ley, situación que no afectará los derechos de terceros de buena fe, y
V. Resolución judicial o de autoridad competente que lo ordene.
IV. Reconocimiento de certificados y firmas electrónicas extranjeras.
Respecto a este tema la reforma legislativa establece que para determinar si un Certificado o una Firma Electrónica extranjeros producen efectos jurídicos, o en qué medida los producen, no se tomará en consideración: a) ni el lugar en que se haya expedido el Certificado o en que se haya creado o utilizado la Firma Electrónica, y b) tampoco el lugar en que se encuentre el establecimiento del Prestador de Servicios de Certificación o del Firmante.
Se establece el principio de que todo Certificado expedido fuera de la República Mexicana producirá los mismos efectos jurídicos en la misma que un Certificado expedido en la República Mexicana si presenta un grado de fiabilidad equivalente a los contemplados por el Código de Comercio y la normatividad aplicable.
Igualmente se dispone que toda Firma Electrónica creada o utilizada fuera de la República Mexicana producirá los mismos efectos jurídicos en la misma que una Firma Electrónica creada o utilizada en la República Mexicana si presenta un grado de fiabilidad equivalente.
A efectos de determinar si un Certificado o una Firma Electrónica presentan un grado de fiabilidad equivalente para los fines de los dos párrafos anteriores, se tomarán en consideración las normas internacionales reconocidas por México y cualquier otro medio de convicción pertinente.
La ley privilegia el acuerdo de voluntades, al establecer que cuando, sin perjuicio de lo dispuesto en los términos anteriores, las partes acuerden entre sí la utilización de determinados tipos de Firmas Electrónicas y Certificados, se reconocerá que ese acuerdo es suficiente a efectos del reconocimiento transfronterizo, salvo que ese acuerdo no sea válido o eficaz conforme al derecho aplicable
9. Consideraciones finales.
Habiendo visto los cambios legislativos para la regulación del comercio electrónico, resulta obligada la reflexión de que esta nueva legislación implica no solamente la novedad en el tema sino en un cambio radical de mentalidad y en una capacitación o actualización en el uso de las nuevas tecnologías, tanto para los ciudadanos, los comerciantes y en especial para los juristas y fedatarios, a fin de estar en aptitud de poder prestar un servicio profesional de calidad, acorde a los tiempos que estamos viviendo.
Esto nos lleva a reflexionar sobre el papel de los juristas en la sociedad, considerada ésta como entidad dinámica y cambiante, recordándonos que en el decálogo del abogado, atribuido al uruguayo Eduardo J. Couture, en el primero de sus mandamientos se pide a los abogados: “ESTUDIA.- El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado”.
Ojalá respondamos a este llamado que la nueva legislación nos hace de actualizar nuestros conocimientos y pongamos el mismo empeño que se requiere de todos los juristas para aportar lo mejor de sí, a fin de que se haga realidad en nuestro país la vigencia del Estado de Derecho, en este caso, en conjunción con los avances tecnológicos o de lo contrario, parafraseando a Couture, seremos cada día un poco menos abogados.
Mérida, Yucatán, México. Septiembre de 2008.
J.C.E.A.
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